法治的类型 法律之于政治，犹如文法之于语文，理则之于思想。不合理则或不合逻辑的思 想，只是主观的意见感觉，不成其为系统条理的思想。没有文法的语文，决不能正 确传达思想，宣泄情意，即不成其为传久行远的语言文字。没有法律的政治，就是 乱政，无治，即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。 就法律与道德的关系而论，良心或内心制裁是防止作恶的第一道防线；清议， 礼教，或社会制裁是防止作恶的第二道防线；刑罚或法律的制裁是防止作恶的第三 道防线。这三种制裁不只是消极地防止作恶，亦可以积极地鼓励向善。这三种制裁 虽有内外、群己、精粗之不同，但于维系人群道德生活则各有其特殊功能，缺一不 可。若缺少任何一种制裁，其他二种均会连带受损害。 许多误解自由的意义，幻想着归真返朴，无怀氏、葛天氏的乌托邦的思想家， 认为法律是桎梏人性，侵剥自由的枷锁。他们以为法令愈多，则狡黠作伪，犯法干 禁的人，亦必随之愈多。他们这类思想，推其极端，势必主张取消任何法律而归于 无政府主义，归于原始人类的本能生活。殊不知从正确的文化发展的眼光看来，法 律乃正是发展人性、保障公民自由的一种具体机构，且是维持公共生活和社会秩序 的客观规律。公民犯法，只要政府能执法以绳，则无损法律的真价，亦无妨社会秩 序。而且对于被法律制裁的公民来说，也是一种训练和教育。如执法者不以道德自 揍，法官舞文枉法，立法者作奸遂私，虽足以动摇法律施行的效准，但亦正所以摧 残政府的命脉。因为乱法枉法的政府，即是无政府，其乱亡可立待。 故真正稳定的政权，必永远在能厉行严明的法令的执政者手里。因为公民无法 无天，扰乱秩序，无法律以统治之，就不成其为政治。有法律而立法者或执法者在 法乱纪，则此种假法治亦即等于无法律、无政府，亦不成其为政治。故真正的法治， 必以法律的客观性与有效性为根本条件。所谓客观性，指法律作为维持公众秩序和 公平的客观准则而言。所谓有效性，指立法者与执法者以人格为法律之后盾，认真 施行法律、爱护法律、尊重法律，使其有效准而言。二者缺一，不得谓为法治。故 法治的本质，不惟与人治（立法者、执法者）不冲突，而且必以人治为先决条件。 法治的定义，即包含人治在内。 离开人力的治理，则法律无法推动，所谓“徒法不足以自行”。故世人误认人 治与法治为根本对立，以为法家重法治，儒家重人治，实为不知法治的真性质的说 法。 因建立或推动法治的人或人格之不同，而法治遂亦有不同的类型：其人多才智 而乏器识，重功利而蔑德教，则其所推行的法治，便是申韩式的法治。 其人以德量为本，以法律为用，一切法令设施，目的在求道德的实现，谋人民 的福利，则此种法治便可称为诸葛式的法治。法令之颁行，不出于执政者在上之强 制，而出于人民在下之自愿的要求；法律之推动力基于智识程度相当高、公民教育 相当普及的人民或人民的代表，即近代民主式的法治。今试分别申论之： 一、申韩式的法治，亦即基于功利的法治。此一类型的法治的特点为厉行铁的 纪律，坚强组织，夺取政权，扩充领土，急近功，贪速利，以人民为实现功利政策 的工具；以法律为贯彻武力征服或强权统治的手段；以奖赏为引诱人图功的甘饵； 以刑罚为压迫人就范的利器。“有功虽疏贱必赏，有过虽近爱必诛”，就是“人君 制臣之二柄”（见《韩非子》）。此类型的法治的长处，在于赏罚信实，纪律严明， 把握着任何法律所不可缺少之要素。其根本弱点在于只知以武力、强权、功利为目 的，以纵横权术为手段，来施行强制的法律。不本于人情，不基于理性，不根于道 德、礼乐、文化、学术之正常。如商秧之徙木立信等武断的事，均同时犯了不近人 情、不合理性、不重道德的弊病。徒持威迫利诱以作执行法令的严酷手段。此种法 治有时虽可收富强的速效，但上养成专制的霸主，中养成残忍的酷吏，下养成敢怒 不敢言的顺民，或激起揭竿而起的革命。 二、诸葛式的法治，或基于道德的法治。史称诸葛武侯治蜀以严。所谓“严” 并不是苛虐残酷的意思，乃含有严立法度，整饬纪纲的意思。父教予以严，上治下 以严，严即表示执法令者对于遵法令者有一种亲属的关切，故欲施以严格的教育与 训练。治之严正所以表示爱之切。又如从诸葛之挥泪斩马傻，并料理马之后事一事 看来，足见他对行军的法令，朋友的情谊，双方顾全；而与残酷不近人情的申韩式 的法治迎不相同。至于诸葛《出师表》中有几句名语：“陟罚臧否，不宜异同。若 有作好犯科，及为忠善者，宜付有司，论其刑赏，以昭平明之治。不宜偏私，使内 外异法也。”尤其是代表道德的法治最精要的宣言。一方面信赏罚，严纪律，兼有 申韩之长，一方面要去偏私，以求达到公平开明的政治。其有为国为民的忠忱，而 无急功好利的野心。陈寿称：“诸葛亮之相国也，抚百姓，示仪轨。约官职，从权 利。开诚心，布公道。尽忠益时者，虽仇必赏。犯法怠慢者，虽亲必罚。服罪输情 者，虽重必释。游同巧饰者，虽轻必戮。善无微而不赏，恶无纤而不贬。刑政虽峻 而无怨，以其用心平而劝戒明也。”这可谓道出了诸葛式法治的特点，充满了儒者 的仁德，与申韩之术，根本不同，绝不可混为一谈。至于他宁静淡泊，“苟全性命 于乱世，不求闻达于诸侯”的风度，更与那以才智干时君而猎取功名富贵的名法之 士根本殊科。宋儒称诸葛孔明有儒者气象，观此益信。近世西洋政治思想家有倡仁 惠的干涉或开明的专制之说者，其意亦在以人民公意或共善为准，去干涉甚或强制 人民的行为，目的在加速社会进步，“强迫人民自由”。他们指出“人民公意”与 “人民全体的意志”的不同。 所谓全体意志，乃全体人民意见之杂凑体，重量不重质，往往意见浮嚣，矛盾 错误，拘近习，无远图。而人民公意则就意志之质言，而不就量言，乃为人民真幸 福打算应当如此的理想意志。亦即人民的真正意志，出于先知先觉的大政治家的远 见与卓识，而非出于全体人民的意见。我认为这种强迫人民自由的法治，亦应属于 诸葛式的法治一类型。此类型的法治亦可称为道德的法治。其实行须具下列二条件 ：一，人民知识程度尚低，不能实行普遍民主。 二，政府贤明，有德高望重、识远谋深的政治领袖，以执行教育、训练、组织 民众之责。 mpanel(1); 三、近代民主式的法治，亦即基于学术的法治。此类型的法治之产生，可以说 是由于文化学术的提高、政治教育的普及、自由思想的发达、人民个性的伸展，亦 可以说是前一类型诸葛式的法治之自上而下、教导民德、启迪民智之应有的发展和 必然的产物。而此一类型的法制，乃是自下而上，以“人民自己立法，自己遵守” 为原则。政府非教育人民的导师，而是执行人民意志的公仆。人民既是政府训练出 来的健全公民，故政府亦自愿限制其权限，归还政权给人民。政府既是人民公共选 出来的代理者，人民相信政府，亦自愿赋与政府充分权力，伸内政外交许多兴革的 事业，可以有效率的进行无阻。 在此类型的法治之下，一件重要法案的成立，都是经过学者专家的精密研究， 然后提出于人民代议机关，质问解释，反复辩争，正式通过后方可有效。有时一件 旧法令的取消，或新法令的建立，每每经过在野的政治家或改革家多年的奔走呼号， 国内舆论的鼓吹响应，和许多公民的一再联名请愿，甚或流血斗争，方告成功。象 这种审慎的经过学术的研讨，道德的奋斗，方艰难缔造而成的法律，乃是人民的自 由和权利所托命的契约，公共幸福的神圣保障。 得之难，失之自不易。象这样的法律，人民当然自愿竭尽忠诚以服从之，牺牲 一切以爱护之。因为服从法律即是尊重自己的自由，爱护法律即是维持自己的权利。 对于三种类型的法治有了明晰的观念，尚有须得切戒者二事： 第一，每一类型的法治各自成一整套，为政者须切戒将各类型错乱混杂。 第二，由申韩式的基于功利的法治，进展为诸葛式的基于道德的法治，再由道 德的法治进展为基于学术的民主式的法治，乃法治之发展必然的阶段，理则上不容 许颠倒。所以为政者切戒开倒车或倒行逆施。譬如王安石以学问文章及政治家风范 论，皆可比拟诸葛，但他推行新法的手段，和他图近功速效的迫切，却又杂采申怖 之术。所以王安石变法的失败，就可为将第一、第二类型的法则夹杂错乱的鉴戒。 又如日本明治维新，本因采取第二类型的法则，开明专制，卓著成效。但日本却始 终未走上第三类型的民主式的法治之路。 而近年来军阀专政，摧残仅有一线的民主式的法治，反而倒退到申韩式的法治， 厉行严刑峻罚，剥削人民的苛政，以求贯彻武力的征服。象日本以及其他法西斯国 家这种违反法治进展的自然程序，向后开倒车的措施，终将归于失败。自在切戒之 列。 根据上面关于法治类型的讨论，我们还可以破除一般人认儒家亟德治反对法治 的错误观念。由孔子之“刑罚不中，则民无所措手足”，由孟子之慨叹乎“上无道 揆，下无法守”，和“徒善不足以为政，徒法不足以自行”的话看来，则显得孔孟 并不一味抹煞法治，不过认为法治须推本于道德礼乐和正名工夫罢了。宋儒如周濂 溪以善断刑狱，以去就与在法者力争著称。而朱子论政尤重法纪，力主对当时的宽 纵无统纪，须“矫之以严正”，谓“政事须有纲纪文章，关防禁约；截然而不可犯。” 又说“为政必须有规矩，使奸民猾吏不得行其私”。由此愈见真正的儒家，不惟不 反对法治，甚且提倡法治，提倡诸葛一类型的法治。换言之，儒家与申韩的冲突， 不是单纯的德治与法治的冲突，而是基于道德礼乐的法治与功利权术的法治的冲突。 亦可说是较高一类型的法治，与较低级的另一类型的法治的冲突。我们以后必须确 切认识，必基于道德学术的法治，才是人类文化中正统的真正的法治。那基于权术 功利一类型的法治，只是法治未上轨道时一个抽象的阶段，绝不能代表法治的本质， 概括法治的全体。 对于法治的性质和类型，既已明了，则现时中国对法治所应取的途径，可不烦 言而决：第一，训政时期应该施行诸葛式的法治，政府应当负起教育、训练、组织 人民的责任，强迫人民自由。如是，庶第二到了宪政时期，我们即可达到基于学术 的近代民主式的法治。人人皆应切实了悉诸葛式的基于道德的法治，与申韩式的法 治，或法两斯的独裁，有截然不同的界限。人民不可因政府之权力集中，而误会政 府为法西斯化，独裁化，而妄加反抗。政府亦应自觉其促进人民自由，实现宪政， 达到近代民主式的法治的神圣使命，不可滥用职权，不必模仿法西斯的独裁。总之， 无论政府与人民，都要认识国家法纪的庄严与神圣，不仅个人自由权利之所系，而 且是国家民族的治乱安危之所托，应当用最大的努力与决心去建立国家的法纪。如 是庶中国多年来在民权主义下，在灌输西洋民主思想的努力下所培养的一点法治根 苗，自有发荣滋长之望，而我们伟大的抗战建国事业，亦可有坚实不拔的基础。 （1938 年8 月刊登于《云南日报》） -------- 泉石书库